¿Derecho a la desconexión digital u obligación de no molestar?

I - INTRODUCCIÓN

Para entender de qué se trata el derecho a la desconexión digital, debemos previamente decir que es una manifestación que surge como consecuencia de la reciente modalidad de trabajo conocida como teletrabajo, es decir, aquella forma de trabajo a distancia que se realiza por medio del uso intensivo de nuevas tecnologías de la información y de la comunicación (TIC). Si bien allá por el año 1973, con la llamada “crisis del petróleo”, cuando se buscaba que la gente evitara dirigirse a sus lugares de trabajo para ahorrar dinero en combustible, podemos encontrar una forma primitiva del teletrabajo, lo cierto es que no fue sino hasta los años noventa, con el mayor desarrollo de la informática y las telecomunicaciones, que dicha modalidad de trabajo se afianzó. Recientemente, con la llegada a principios del año 2020 del coronavirus, se aceleró inusitadamente aquel proceso de transformación que había comenzado algunas décadas atrás. En marzo de dicho año, la Organización Mundial de la Salud declaró dicha enfermedad como pandemia mundial, lo que provocó que la mayoría de los países alrededor del mundo tomaran diversas medidas para evitar su propagación. Consecuentemente, las empresas debieron aplicar nuevos procedimientos de trabajo y de comunicación con sus empleados con la ayuda de las TIC.

Así, se generaron límites difusos entre la jornada laboral y la vida privada que provocaron un nuevo examen de la interacción entre el poder de dirección del empleador y el derecho del trabajador a desconectarse o, como veremos adelante, del derecho a no ser “molestado”. En la era digital, todos los trabajadores están expuestos a que el empresario los contacte mediante llamadas telefónicas, WhatsApp, e-mails -entre otros medios- incluso durante el tiempo de descanso, generando en el trabajador la necesidad de delimitar la jornada laboral bajo el riesgo de padecer el síndrome de la “fatiga informática”, término que analizaremos a lo largo del presente trabajo. Como contrapartida, el empleador se vio obligado a valorar el trabajo por resultados, sin importar en qué horario ni en cuánto tiempo fuera realizado.

El objeto de este trabajo es realizar un análisis comparativo de la regulación del recientemente reconocido derecho a la desconexión digital en Argentina y España, estudiar el contenido de la definición brindada por ambas legislaciones, sus fundamentos jurídicos, el derecho tutelado y evaluar, en definitiva, si ambas legislaciones brindan una respuesta adecuada a dicha problemática.

II - ¿QUÉ ENTENDEMOS POR “DESCONEXIÓN DIGITAL”?

Para analizar esta cuestión resulta oportuno referirme en primer lugar a las diversas definiciones adoptadas sobre este derecho.

Así, algunos doctrinarios definen a la desconexión como la “posibilidad de que la persona que trabaja pueda desconectarse fuera de su jornada laboral y durante sus períodos de licencia”. En esta definición podemos advertir que este derecho es visto como una facultad del trabajador, esta es, la de no responder durante los períodos de descanso y vacaciones a ningún dispositivo digital de naturaleza laboral o al software de la empresa (computadoras, celulares corporativos, etc.).

Oscar E. Benítez, por su parte, describe el derecho a la desconexión como “el derecho que tienen los trabajadores dependientes a no ser instados a trabajar ni ser requerido por cualquier medio, especialmente digitales o electrónicos, fuera de su jornada de trabajo y no sufrir represalias por el ejercicio de dicho derecho”. Piensa el derecho a la desconexión no ya como una facultad del trabajador, sino como una prohibición al empleador de contactar través de medios digitales o electrónicos al trabajador durante su descanso.

Cabe destacar la importancia de la perspectiva del derecho a la desconexión digital vista no como “derecho a no responder”, sino como una obligación del empleador a no enviar comunicaciones fuera del horario laboral, toda vez que se ha señalado que “la actividad cerebral se activa desde el momento que el trabajador recibe la comunicación por más que decida dejar para después su respuesta … el hecho de no responder ya produce una alteración a la dopaminérgica del trabajador que tendrá esa respuesta pendiente en su mente…”. Ello podría tener consecuencias negativas en la salud mental e incluso física (dolencias cardiovasculares, por ej.) en el trabajador. Así, si limitamos el derecho a la desconexión a “no responder”, no obtendríamos el fin que busca la norma, es decir, resguardar la salud del trabajador.

A su vez, Nieto agrupa la primera definición dentro de las débiles y la segunda dentro de las robustas o fuertes.

Otros autores consideran que no es necesario crear una figura autónoma como la del derecho a la desconexión toda vez que “…sus contenidos mínimos se encuentran consagrados en derechos fundamentales e institutos clásicos de la limitación de la jornada, los descansos en sentido amplio y la seguridad y salud en el trabajo…”.

Esta aproximación sostiene que si bien la “desconexión digital” es un término novedoso que surge a raíz del auge del teletrabajo, es una creación innecesaria toda vez que se encuentra relacionada con los términos de “jornada” y “descanso”, los cuales son suficientes para tratar la cuestión.

Sin perjuicio de las diferentes interpretaciones que realizan los diversos juristas respecto de este derecho, podemos encontrar como punto en común que se trata de un medio para resguardar el derecho al descanso del trabajador en resguardo de su salud.

Lo interesante será analizar en las próximas líneas los matices, las similitudes y diferencias de los medios adoptados en las legislaciones argentina y española para regular el mencionado derecho a la desconexión.

Y además:

1. El anclaje normativo

2. El régimen jurídico del derecho a la desconexión

3. Jurisprudencia

III - PROPUESTAS PARA EL EJERCICIO PRÁCTICO DEL DERECHO A LA DESCONEXIÓN

IV - CONCLUSIONES

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